上述判决的理论依据在于，主张取回权的实际施工人系施工合同主体，其属于建设工程完整的施工方，能举证证明工程能独立于破产企业其他财产，或者其对应的工程款已被特定化。上述判决的理论观点虽并非完全针对工程款★★★，但对于分析实际施工人是否享有取回权具有一定的有参考价值。
首先多层次转包或分包情形中，实际施工主体较多★★★，即使工程款存放于管理人账户或者专门账户，亦无法一一对应★，即工程款无法被特定化。
破产程序中实际施工人申报债权的性质认定研究——以非法转包、违法分包、挂靠为视角
你院《关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示报告》[（2019）豫民再 820 号]收悉。经研究★，答复如下:《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定★★★，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人★★★。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人★，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
从司法案例中分析★，（2019）最高法民再 258 号吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案中★★，最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 26 条第 2 款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第 286 条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，实际施工人向发包人主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，最高人民法院出具的司法解释实际排除实际施工人主张建设工程价款优先受偿的权利。
实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体，具体包括转包情形下的转承包人★★★、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形★★★。在其有证据证明为实际施工人，工程价款能确定且建设工程经竣工验收合格情形下★，实际施工人可以突破合同相对性依据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》之规定向发包人主张权利★。
从上述规定可以解释为★，取回权是民法上物的返还请求权★★★，其发生的依据只能是物权关系，而非债权关系，因此对物享有所有权是权利人行使取回权的前提★。实际施工人主张的工程款系债权请求权★★，故其对工程款不享有取回权。（2021）浙 07 民终 1631 号裁定书明确表述了上述观点★★★：根据李春林起诉所称内容，案涉工程款系基于其与浙江驰成建设有限公司间履行挂靠协议产生的债权★，并非物上请求权★★★，而取回权的性质系物上请求权，故其主张依据《中华人民共和国企业破产法》第 38 条行使取回权缺乏事实和法律依据。（2019）苏 06 民终 4889 号文书中，海门区人民法院认为，取回权的行使标的物是权利人对特定物享有的所有权或其他物权。金钱系种类物，即使被他人非法占有，权利人应当对非法占有人主张不当得利或侵权等债权请求权★，而非物权请求权。故实际施工人诉请对案涉标的承揽款享有取回权的诉请不应予以支持。（2020）浙 10 民终 22 号文书中，台州市中级人民法院也持相同观点★★，其认为货币作为一般等价物的特殊属性，货币的占有者即为所有者★★★。而取回权的基础来源于民法规定的物上请求权，其发生的依据只能是物权关系，而非债权关系。故不支持实际施工人的取回权诉请★★。
鉴于上述案例，在审判实践中，如何认定实际施工人的工程款是否“特定化★★★”是重要的判断标准，（2020）浙 10 民终 22 号判决书作出了明确论述：本案系一般取回权纠纷，一般取回权的基础来源于民法规定的物上请求权，其发生的依据只能是物权关系★★，而非债权关系，因此对物享有所有权是权利人行使取回权的前提。本案中，上诉人胡方忠主张取回的标的物为货币，由于货币作为一般等价物的特殊属性★，通常情况下，货币的占有者即为所有者★★★，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化★★★，这种特定化不仅仅能从款项性质、合同约定来判断★★，而且必须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同★。（2020）川 1602 民初 45 号杨海生与四川省广安市广安区建筑工程总公司、四川省广安市广安区建筑工程总公司管理人取回权纠纷案中，广安市广安区人民法院则认为，建设单位将工程款支付至管理人账户★，现该工程款仍在管理人账户上，能够与破产企业其他财产相区分，已特定化★。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条[6]★，应支持实际施工人的取回权诉请。
2021年第 35 期《人民司法》刊载阜宁县法院刘干法官撰写的《实际施工人不能避开破产转包人直接起诉发包人》★★★：该文认为，在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下★★★，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权★，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工工资在内的全部工程价款★。至于管理人向发包人追收的工程价款如何分配，应当按照破产法规定的程序和其他法律、行政法规规定的权利位阶进行有序清偿。
如(2023)最高法民申 659 号判决文书法院认为：（1）基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据★。根据上述答复★★★，张学珍关于安徽三建公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第 24 条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定存在三方当事人，两层法律关系★。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系★★★。本案存在四方当事人，三层法律关系★★，除以上两层法律关系外，还有将案涉项目肢解交给其他人来承包的违法分包关系。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学珍的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第 25 条规定★★，实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第 73 条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利★★，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持★★。但行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权★★★。就本案而言，安徽三建公司系案涉工程的总承包人★★，享有工程价款优先受偿权，因张学珍并非是安徽三建公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。
其次，其不属于法律条文中对于实际施工人的认定★★。关于该类主体，《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电线 号】中有过回复：
综上，在司法实践中，当遇到施工单位或者建设单位破产时，实际施工人申报债权的性质认定原则上按照普通债权予以处理，否则可能涉及到偏颇性清偿问题。
从司法案例中分析★★：（2019）浙 05 民终 1080 号判决文书★★：法院认为承包人破产后，所有债权人应根据清偿顺位参与分配★★，实际施工人对承包人享有的工程款债权以及其依据施工合同司法解释对发包人享有的欠付工程款支付请求权★★，均属于普通债权，并不具有法定优先性★★。
据此，在多层次转包或者多层次分包中，遇发包人、承包人或者转承包人破产时，实际施工的人可能面临不能申报债权的风险。
《民法典》第 807 的规定（详见上文）以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第 37 条规定★，装饰装修工程具备折价或者拍卖条件★★，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持★★★。
专业领域：罗志丽律师的主要执业领域为破产重整与清算、破产和解、强制清算★★★、破产衍生诉讼★★。曾为房地产、高新技术、期货、钢铁、化工、农业等多个行业，国有★★★、外资、民营等多种主体提供优质的法律服务★★★。返回搜狐，查看更多
（2021）苏 09 民终 3681 号判决文书：法院认为在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿★，实际施工人应当向管理人申报债权，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款★★★。
根据现有的法律规定，承包人可以主张享有工程价款优先权的原理在于发包人系建筑物的所有权人，发包人对于工程所附的建筑物具有处置权，承包人可与发包人协商就其建设工程范围的变现款优先受偿。但当承包人破产时，实际施工人只能向管理人申报债权★★★，实际施工人向建筑施工企业主张权利时★★，由于施工企业并非建筑物的所有权人，实际施工人缺乏直接与承包人协议就其建设工程范围变价优先受偿的前提条件，且因实际施工人与发包人无直接合同关系★★，在处理实际施工人与承包人的诉讼中★★★，法院缺乏直接拍卖发包人建筑物的依据。
（2023）新民终 97 号判决文书★★：法院认为在人民法院受理承包人破产申请后，为保障全体债权人公平有序受偿★★★，承包人财产的清偿应当通过破产程序有序清偿，发包人应当向承包人管理人清偿债务★，实际施工人应当向承包人破产管理人申报债权。实际施工人未向承包人破产管理人申报案涉债权，突破合同相对性向发包人主张支付工程款实则系通过诉讼方式以实现其个别清偿的诉讼目的★★，不符合《中华人民共和国企业破产法》公平清理债权债务的立法宗旨，不利于保障全体债权人公平有序受偿★，故法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第 21 条★★、第 23 条之规定★，裁定驳回起诉于法有据★★★。
根据《民法典》第 807 规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖★★★，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条明确了承包人享有建设工程价款优先受偿权，但未提及实际施工人也享有优先受偿权。
此处需要特别明确的是★，本文涉及的实际施工人取回权问题指建设单位（发包人）向施工单位（承包人）支付工程款，在施工单位（承包人）进入破产程序后，实际施工人试图通过行使取回权★，从破产企业取得上述工程款★★★。
综合以上案例★★，不支持取回权主张的法院，通常以工程款系债权且款项无法特定化为由，而支持取回权主张的法院，则认为管理人账户内的款项可以特定化，或者双方约定开立了专门账户存放工程款。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第 43 条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的★★★，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条虽赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，但未明确该权利具有优先性★。
我国法律规定的取回权分一般取回权和特别取回权两类★。依据《企业破产法》第 38 条规定★：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产★，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”和第 39 条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运★★，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。★★”
综上可以明确，在多层次转包或者多层次分包中，实际施工的人有权申报债权只能是依据合同关系★★★，其无权突破合同相对性原则表明其无权以实际施工人这一法律范畴就工程款主张相关的所有权或者优先权。
据此，当遇到建设单位破产时，实际施工人在符合一定条件下，可以向建设单位管理人申报债权，但不得主张其工程款具有优先权。
实践中因无法律明确规定★★，导致各级法院就该问题立场不一，有些法院认为其具有取回权，但认可取回权的理由不尽相同。如：（2022）鲁 01 民初 174 号判决书法院认为：省对外建设公司进入破产程序之前的日常经营方式为挂靠经营，且省对外建设公司法定代表人书面认可张玉新的挂靠行为，故张玉新称其在外海公司项目中挂靠经营行为成立。因此★★★，以省对外建设公司名义向外海公司管理人申报的债权为张玉新所有，在外海公司破产中的债权分配为张玉新所有★★。因为挂靠行为以及债权申报系以省对外建设公司名义进行，故以省对外建设公司名义在外海公司获得分配的财产应当给付张玉新★，上述财产不属于外建设公司的破产财产★★★。（2019）浙 03 民终 4524 号判决书认为：根据被上诉人在原审期间提供的一系列证据以及上诉人原法定代表人章岳考的笔录内容，原审认定王晓系挂靠在上诉人名下与案外人康成公司发生买卖关系具有高度的盖然性，本院予以确认。现该笔款项于破产程序中汇入管理人账户★★，可以与其资金区分，应认定为特定化★★，具备取回条件。被上诉人主张取回挂靠在上诉人名下与案外人康成公司发生买卖关系收到的货款，具有事实和法律依据★★★，本院予以支持。《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请求的答复》中认为★，★“对没有特定化的货款不具有所有权关系★，在企业还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。★★★”
实践中，存在多层次转包或者多层次分包的情形★★★，该部分主体不属于本文研究的实际施工人主体，不得主张取回权★★，甚至无权申报债权。
